王超 张式泽｜量刑合意效力问题研究

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量刑合意效力问题研究

王超，张式泽

一、问题的提出

在为期两年的认罪认罚从宽制度改革试点工作取得明显成效以后，全国人大常委会于2018年通过了修改后的刑事诉讼法，将认罪认罚从宽制度纳入刑事诉讼法之中，使其成为我国刑事诉讼体系的重要组成部分。作为一个新兴的制度形式和程序体系，认罪认罚从宽制度与传统的诉讼框架在模式、理念和目的等层面均有所差异，它不仅为我国刑事诉讼体系带来诸多结构性的问题，而且引发了理论界和实务界的广泛讨论。其中，一个极具争议性的热门话题就是认罪认罚案件量刑建议的效力问题，研究者们对这个问题的争议焦点在于，2018年修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》第201条关于人民法院在认罪认罚案件中“一般应当”采纳量刑建议这种较为刚性的法律规定是否在本质上僭越了法官的审判权或者裁量权，申言之，检察机关在认罪认罚案件审前程序向犯罪嫌疑人、被告人提出并经后者同意的量刑建议是否具有拘束法官自由裁判的效力。对于这个问题，理论界和司法实务界的观点大致可以分为以下三类。

第一，以检察实务界和部分学者为代表的“肯定说”。该类观点认为，基于诉讼合意产生的量刑建议是适用认罪认罚从宽制度的基础，不但对控辩双方具有效力，法院也应对其予以尊重，其与独立行使职权原则并无关联。至于认罪认罚量刑建议为何具有“一般应当”效力问题，部分学者从实用主义与功利主义的角度，阐述了赋予量刑建议效力的必要性，包括实现认罪认罚从宽制度的预期目的、保护被追诉人减刑权利和保障诉讼效率等。对于认罪认罚量刑建议效力的来源和正当性依据的问题，有学者将其归结为“出于法官的尊重”或受“合作性司法理念”的影响。

第二，以法院实务界和部分学者为代表的“否定说”。该类观点认为，将2018年修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》第201条第1款的“一般应当”理解为法律为其保留的量刑裁量权，认为即使检察机关有量刑建议的提出权，也只是一种仅具司法公信力的承诺，其本身缺乏实质的决定或者拘束效力。有学者认为，量刑建议作为隶属于公诉权中的一项程序性权力，属于“取效行为而非予效行为”，故量刑建议不具有对法官的拘束效力。还有学者认为，量刑建议不应具备当然效力，对量刑建议的效力应当以“非法定化的模式”实现，并根据主体和情形的不同进行调整更换。持此观点的学者通常采用法解释学的研究路径，尝试通过对认罪认罚案件量刑建议“一般应当”进行系统解释，从而调和我国传统诉讼框架与认罪认罚从宽制度的结构性矛盾。

第三，以部分学者为代表的“折中说”，即在以上两种相对对立观点的基础上进行某种程度的折中。例如，有的学者认为，虽然“一般应当”的效力规定体现出一种约束力意味，但该效力不能侵犯法院的审判权。再如，有的学者认为，应当通过从宽制度的技术性改进，让法官成为认罪认罚案件量刑建议的合意参与者，从而规避效力问题上的两难选择。

从以上观点不难看出，虽然在认罪认罚从宽制度论域下，理论界和实务界就量刑建议制度的探讨在部分问题上已经取得了一定共识，但是在有关量刑建议效力问题的认识上依旧存在较大差异。实际上，如果从比较法的视角来看，这个问题在域外国家和我国台湾地区同样是一个众说纷纭的话题。

首先，在量刑合意是否具有约束法官量刑的效力上，域外国家法律和我国台湾地区的规定大相径庭。例如，在法国，《法国刑事诉讼法典》第495-9条、495-11条规定适用庭前认罪答辩程序时，负责核准量刑的法官可以依法裁量并拒绝量刑合意。在德国，《德国刑事诉讼法典》第257c条规定了法庭不受协议约束的特殊情形，但对审前阶段控辩双方的效力问题则不置可否。在美国适用辩诉交易过程中，“一旦法庭接受答辩协议，此类建议或要求对法庭有约束力”。我国台湾地区则明确规定了控辩量刑合意的效力及例外情形。如此广泛的分歧，反映出认罪认罚制度与传统诉讼体系在结构性矛盾方面的深刻性与复杂性。有鉴于此，对于量刑合意效力的证成，既不能仅仅局限于功利主义或实用主义基础上的必要性分析，也不能将合意的效力来源简单归结为法官的让与和尊重，而需要寻求更为深入的理论支撑，从而维系认罪认罚制度与传统诉讼框架体系在价值位阶与法理基础上的平衡。

其次，虽然域外国家和地区对量刑合意的效力规定不尽相同，但许多国家的司法实践却显示，法官对量刑合意的审核通过率均达到了较高水平，以至于国外学者得出了“法院在事实上接受了合意约束”的观点。这种在量刑合意效力问题上“法定法”与“现实法”存在明显差异的现象，说明不仅在理论上很有必要研究量刑合意的效力问题，而且意味着量刑合意的效力问题具有较强的现实意义。国内外的理论与实践充分表明，为了维系现有诉讼架构体系的完整性与统一性而在量刑合意的效力问题上动辄持否定态度，进而无视认罪认罚制度的特殊性与现实性的做法，无助于从根本上解决二者之间的结构性矛盾。

再次，如果深入考察部分域外国家的司法实践，不难发现，一些国家采取了制度层面的技术性手段，在实践中规避了具有争议的量刑合意效力问题。例如，法国在庭前认罪答辩程序中，专门设计了检法“事前沟通渠道”，检法双方可以此协调控辩求刑合意与核准法官之间的量刑心证偏差。如此一来，虽然实践中核准程序难免流于形式，但胜在规避了争议问题的同时完成了提升诉讼效率的制度目的。这种减少检法两家量刑分歧的“技术性手段”还包括德国司法实践中屡禁不止的非正式协商，以及我国认罪认罚从宽制度适用过程中检法双方的“私下沟通机制”。虽然这种带有“权宜”色彩的技术性手段本身无可厚非，但在理论上却让量刑合意的效力问题演变得越发尖锐：量刑合意的效力问题究竟是一个制度层面的技术性问题，还是一个理论性问题？当传统诉讼框架体系与认罪认罚从宽制度产生结构性矛盾时，仅采用技术性手段回避该问题的处理方式是否妥当？毕竟，如何在理论与规范层面进行解释与说明合意的效力问题，理顺传统诉讼框架与认罪认罚从宽制度的内在逻辑才是理论界应当追求的目标。

由此可见，认罪认罚量刑合意的效力规定仍有许多理论与实践层面的问题需要作出更好的解释说明，对量刑合意效力问题的研究也有待寻求更为深入的理论支撑和更为广阔的研究视野。本文拟结合上述问题，从探讨量刑从宽制度的模式类型出发，总结在不同量刑从宽制度下量刑合意的效力问题，并就未来我国认罪认罚从宽制度的发展路径进行探讨。

二、论域厘清：量刑从宽制度的模式划分

自党的十八大以来，中国特色社会主义进入新时代，宽严相济的刑事政策也被赋予了社会治理的新内涵。《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》提出，“要根据犯罪情况和治安形势变化，准确把握宽严相济刑事政策，落实认罪认罚从宽制度”。在此背景下，充分落实认罪认罚从宽制度，构建科学的量刑从宽制度体系，实现审前分流、宽中有严的司法实践便成为宽严相济刑事政策的时代要求。本文所指的量刑从宽制度，是指刑事诉讼中对嫌疑人在刑罚裁量和程序从简等方面依法从宽处理的制度统称。

随着我国现代化的稳步推进，刑事诉讼领域在顺应现代刑事治理体系与治理能力建设的转型过程中，因应国际社会掀起的以“放弃审判制度”为表现的协商性司法浪潮，开启了国内认罪认罚从宽制度的试点改革及立法确认工作。这种新兴的诉讼潮流，在给传统的刑事诉讼理念、原则和法律制度带来多重影响的同时，也深刻改变了量刑从宽制度的体系格局。根据从宽逻辑、从宽目的、适用原则和范围等方面的差异，可以将量刑从宽制度进一步细化为三种不同类型的从宽制度：第一种是实体量刑从宽制度（以下简称实体从宽），即根据实体法中规定的定罪量刑情节，考虑犯罪嫌疑人的社会危害性、人身危险性等因素，对真诚悔罪、再犯可能性小、主观恶性不大的犯罪分子采取宽大处理的量刑从宽制度；第二种是程序量刑从宽制度（以下简称程序从宽），即犯罪嫌疑人、被告人因为选择或者同意适用某种简易程序，或者放弃接受审判程序从而获得量刑从宽的制度；第三种是混合从宽制度，即实体从宽与程序从宽的杂糅形态。区分不同的量刑从宽制度种类，有助于我们厘清不同语境下量刑建议效力问题的探讨边界。

（一）实体从宽

根据前文界定，实体从宽是司法机关直接根据实体法的规定而采取宽大处理的一种量刑从宽制度。这是实践中最为常见、适用范围最为广泛的一种从宽量刑模式。

实体从宽的从宽逻辑在于依据犯罪嫌疑人的主观恶性和犯罪性质的不同进行区别对待：对主观恶性小、认罪态度较好和犯罪行为社会危害性小的被追诉人，以教育挽救和感化为原则，能够从宽的则尽可能从宽，以便达“惩前毖后、治病救人”的预期。犯罪嫌疑人在犯罪行为实施期间、到案前以及到案后的认罪态度、悔罪表现，都可以作为检察官、法官依据其犯罪性质、主观恶性的不同进行分化、区别对待的依据。传统诉讼理论认为，“只有证据证明，被告在内心已经与自己的行为划清界限，从而认罪，才能作出对被告有利的考虑”。亦即，被追诉人能够获得量刑从宽，主要在于实体法或程序法的实体部分所规定的各种量刑从轻情节，诸如认罪、自首、立功、刑事和解等能够反映被追诉人主观恶性、认罪态度区别的案件事实。

就从宽目的而言，实体从宽在于实现罚当其罪，即对主观恶性和犯罪性质不同的嫌疑人进行区分，并施以与其恶性和性质相当的刑罚。在刑罚理念上，现代刑罚的主要目的在于落实惩治、预防、教育和秩序维护等刑罚价值。因此，对人身危险性与社会危害性较低的犯罪嫌疑人施加相对从轻的量刑，从而确保罪刑均衡，实现罪刑相当的刑罚目的，维护公平正义的诉讼理念。

在从宽适用范围层面，实体从宽几乎没有限制，适用于所有的案件类型和诉讼程序。无论是普通程序、简易程序，还是协商性司法程序，都可以依据法定量刑情节对被追诉人适用量刑从宽。

（二）程序从宽

程序从宽不是来自法学家们的理论推演和价值预设，而是在权利本位、诉讼爆炸的实践中自发产生的，是一项具有实用主义浓郁色彩的“效率制度”。有的学者将其称为协商性司法或刑事诉讼的“第四范式”。从世界范围来看，美国的辩诉交易制度、英国的有罪答辩制度、意大利简易审判制度和德国的处罚令制度等都属于比较典型的程序从宽类型。

在从宽逻辑层面，程序从宽以被告人放弃诉讼权利为对价，与控方就量刑（或指控）等事项达成协议，经法院审查和认可，不经历完整的审判程序即解决被追诉人刑事责任的诉讼制度。在适用该制度的过程中，被告人一般需要放弃以下诉讼权利：无罪推定的权利、陪审员（团）参与审判的权利、请求证人出庭作证的权利、对质和交叉询问权、部分辩护权等，甚至也可以对上诉权等救济性诉讼权利进行协商放弃。进一步而言，被告人之所以能够获得量刑从宽，并非基于实体方面的量刑从轻情节，亦非基于其主观方面良好的认罪态度与悔罪表现，而是基于被告人对其在审判阶段部分或全部诉讼权利的放弃。由于程序从宽在提高刑事诉讼效率方面的显著作用，程序量刑从宽（协商性司法）已经发展成为当代刑事诉讼法的一种潮流。有鉴于此，程序性权利以及规定该权利内容的程序法，便成为程序从宽制度适用的效力渊源。

就从宽目的来说，对诉讼效率和最低限度的程序公正的认同与共同追求是协商性司法得以在世界范围快速传播并被诸多国家和地区借鉴、移植的主要原因。普通法系国家需要克服审判过程中日渐繁杂的证据规则和诉讼权利带来的高额审判成本，而职权主义国家则需要在应对刑事案件爆炸性增长的同时，维系官僚体系运转所需要的庞大开支。在这种背景下，各个国家的刑事诉讼程序迫切需要引入并强化一种激励机制：对适用程序从宽的嫌疑人从宽量刑，从而吸引更多的被追诉人适用程序从宽。这种激励机制的目的，一是为了增加程序从宽制度的适用率进而提升诉讼效率、减轻诉累，二是让被追诉人自愿放弃“获得完整审判”的诉讼权利，以保障程序量刑从宽的正当性。

在从宽适用的原则层面，由于程序从宽的主要价值目标在于诉讼效率，因此，程序从宽往往与传统的刑事诉讼原则或者制度存在一定的紧张关系。一般认为，传统刑事诉讼是以国家追诉主义原则、控诉原则、法定原则、法官保留原则为中心，程序上以无罪推定原则、调查原则、陪审原则、直接审理原则、言词辩论原则、公开原则为主体，证据上以证据裁判原则、自由心证原则及各项证据规则为辅助构建起来的诉讼框架体系。程序从宽制度囿于提升诉讼效率、减缓诉累之现实性与紧迫性，在制度的实践运行或借鉴、移植之际往往更容易受到诉讼经济主义、便宜主义和刑事司法兼得原理等诉讼理念与原则的影响。具体而言，首先，适用程序从宽制度及程序的过程，审判阶段通常会被大幅简化，在该阶段司法审理原则、直接言词原则、无罪推定原则、陪审原则以及部分证据规则没有适用空间。其次，由于庭审程序没有了上述原则与证据规则的适用空间，法官也就失去了对证据进行实质性审查的手段。在控辩双方合意主导下形成的证据可以直接进入法官视野，法官对案件证据由实质审查转为形式审查。合意判决的正当性不再由法官赋予，而是以被追诉人认罪认罚的自愿性为基础。法官对案件真相的追求也将逐步让位于控辩双方的自我处分，这一点在普通法系国家表现得尤为明显。最后，以合意主导的诉讼格局会对司法独立原则、法官保留原则等形成冲击。不仅如此，盛行于协商性司法的便宜主义原则也会与传统的国家法定主义原则、职权主义形成某种紧张关系：便宜主义重视个案的妥当性，强调两造主体对权利（力）的处分，而传统法定主义强调法律的安定性与规范性，不容许当事人自由处分诉讼标的。

在从宽适用范围层面，协商性司法在不同的法系具有不同的特点。除一些特殊案件之外，普通法系国家几乎没有对协商性司法在适用案件类型、罪行轻重等方面进行过多限制。就美国、英国和加拿大三国粗略的经验性数据而言，其协商性司法的适用率都在90%以上。相较而言，由于协商性司法与传统职权主义国家的诸多诉讼原则与理念方面存在抵牾，协商性司法在大陆法系的传播与发展起步较晚，进展缓慢，因此，这在一定程度上影响了协商性司法的适用。就采纳协商性司法的国家而言，大多为程序量刑从宽设立了较为严格的适用范围。例如，法国的庭前认罪答辩程序仅适用五年以下监禁刑或主刑为罚金刑的犯罪，并且排除涉及政治罪、虚假新闻罪和未成年人犯罪等罪名的适用庭前认罪答辩制度。再如，意大利辩诉交易程序可以适用于根据具体情节在减少1/3监禁刑后仍不少于单处或与财产刑并处五年的有期徒刑或拘役；而对于特殊的犯罪嫌疑人，如被认定为惯犯、职业犯、倾向犯和累犯的嫌疑人等，则采取了更为严格的限制，如果嫌疑人单处或与财产刑并处监禁刑超过两年，则不适用辩诉交易制度。

此外，虽然程序量刑从宽与实体量刑从宽大都以认罪为适用前提，但认罪在两项制度的适用过程中产生的法律效果并不相同。首先，在实体上，程序量刑从宽适用中的认罪一般只是构成对控方指控罪名及量刑建议的自认（合意），如果经法官审查，该量刑合意应当被撤销，那么该自认（合意）“视同没有出示过”，不具备实体法自白之效力。相较而言，实体量刑从宽适用中的认罪具有实体效力，指嫌疑人供述案情并承认犯罪事实。其次，在程序上，程序从宽适用中的认罪（认罚）构成对审判权益的放弃，审判程序被极大简化乃至省略。相较而言，实体从宽适用中的认罪不具有程序法意义，因认罪致使控辩双方在某些实体问题上达成一致，仅会造成部分诉讼程序的简化。最后，在证据上，程序从宽适用中的认罪（认罚）可以“产生舍弃证明之效力……如经法院接受，则等于有罪之判决”。相较而言，实体从宽适用中的认罪则构成证据法上的自白，即被告人的有罪供述。

（三）混合从宽

严格说来，混合从宽不是一种独立的从宽模式，而是程序从宽模式与实体从宽模式在制度适用上的拼接杂糅，它以德国自白协商制度和法国的庭前认罪答辩制度最为典型。从德国和法国实践来看，混合从宽主要有以下三个方面的特点。

第一，与程序从宽相同的是，混合从宽制度设立的主要目的也是为了提升诉讼效率，减轻司法体系负荷。以德国为例，20世纪七八十年代，德国刑事案件数量急速攀升，经济犯罪、严重的毒品犯罪和有组织犯罪等案件数量高企，传统的以审判为中心的司法体系应对这些涉及大量的商业记录、专业知识、跨国调查取证等复杂的刑事案件时，不仅会消耗大量的司法资源，而且往往会使诉讼程序变得繁琐冗长，进而导致案件积压。正是在这样的社会背景下，协商性司法在德国的司法实践中被逐步适用。一项观察显示，在白领等新型犯罪中，如果存在认罪供述，案件审理时间一般会缩短一半以上。

第二，混合从宽制度采用了实体从宽的从宽逻辑，当事人的认罪被作为自白供述，仅作为证明当事人有罪的证据之一，不具备等同有罪判决之效力，法官仍需对全部案件的事实证据进行核实认定。在程序上，混合从宽制度通过当事人的认罪来减少相应证据的调查时间，从而间接缩短诉讼程序。

第三，在混合从宽的规则适用上强调对传统诉讼原则的适用。在德国，1987年联邦宪法法院在一项判例中认为，当自白协商制度在适用过程中遵循职权调查、罪行相当、公正审判等原则时，就不应被认为该制度违宪。随后，1997年德国联邦最高法院也规定，自白协商制度在实践中也应当遵循法官澄清义务、罪刑相当原则、上诉权不可协商剥夺等传统诉讼原则。在法国，对事实真相的追求和对控审分离诉讼原则的坚持主要体现在法官庭前答辩程序的司法审查过程中：一方面，审核法官需要对检方量刑建议中提及的犯罪事实和协商程序进行实质性审查，并依据犯罪情节、嫌疑人品格等因素考虑是否核准裁量；另一方面，核准法官也可基于案件事实等要素独立作出拒绝检方量刑建议的决定。

不难看出，在需要提升诉讼效率这一现实压力下，混合量刑从宽制度在设计上希冀能够将提升诉讼效率的价值追求融入传统的诉讼框架结构中，实现协商性司法与传统司法的融合与平衡。换句话说，混合量刑从宽制度的设立，是以传统司法原则统领、限制和规范协商性司法实践的一种尝试。不过，我们也应当清醒地看到，这种尝试在规范协商性司法、保全传统司法相关原则适用的同时，取得的成效是有限的。一方面，严格遵循混合从宽制度并不能很好地提升诉讼效率，实体从宽的制度目的与从宽逻辑决定了该项制度不会将提升诉讼效率作为主要价值位阶。混合从宽制度采用实体从宽制度的从宽逻辑与制度设计，因而在实践中提升诉讼效率的程度受到一定限制。另一方面，囿于提升诉讼效率、减缓诉累方面的压力，混合从宽制度中吸纳的许多传统司法原则的规范性因素，在实践中往往被更为“灵活”的技术措施或便宜主义原则所取代。例如，法国法官和检察官会通过“事前沟通”的方式，将案件证据、量刑幅度等问题在适用庭前认罪答辩制度之前进行讨论，从而架空审核程序。再如，在德国，即便经过2013年3月德国宪法法院判例的规范化强调，实践运作情况依旧不容乐观：“只有不到一半的检察官和五分之一的律师表示法官总是审查基于协议的供词”；49.6%的合意并未在法庭中公开进行，仍在私下进行；“检察官作为法律守护者的作用是有限的”，律师则在合意达成过程中发挥着促进作用；法律虽明令禁止法官向被告人透露具体刑期，但58.1%的受访者认为“经常”或“非常频繁”地清楚确切的量刑刑期。

三、理论起点：量刑合意诉讼行为的效力

量刑合意，也称为量刑协商，是指控辩双方经由量刑协商或法定从宽模式，就当事人的量刑事项达成一致意见，请求法官依据该意见作出合意判决的诉讼行为。从内容上看，量刑合意有别于刑事诉讼中宽泛的认罪合意。一方面，量刑合意达到的合意程度更高，即不仅要求在事实认定方面，而且要求在检方指控的罪名及拟建议的量刑内容方面都达成一致意见。另一方面，量刑合意包含控辩双方明确的意思表示，即双方同意该协议内容，并希冀法官以该合意内容为合议判决。这是实体量刑从宽制度中的认罪合意所不具备的。

从性质上看，量刑合意具有两种属性。第一，量刑合意是一种求刑合意。控辩双方形成合意的基础来源于检察机关的公诉权，更确切地说，它来源于检察机关的定罪量刑请求权，即求刑权。在求刑权之基础上，控辩双方经由协商或法定从宽的方式达成的合意，本质上是一种求刑合意。第二，量刑合意是当事人与检察机关通过约定精准的或一定区间的刑罚内容，对未来法官作出的判决结果施加一定影响，以实现以特定法律效果为目的的诉讼协议，在属性上“系双方当事人采取协议的形式实施的诉讼行为”。广义上讲，“凡是能够发生刑事诉讼法上的效力的行为，均为刑事诉讼行为”。量刑合意的达成是许多国家适用协商性司法的必备条件，具有开启协商性司法、实现当事人程序处分之效力。以我国为例，当犯罪嫌疑人认罪认罚，同意检察机关提出的量刑建议并签署认罪认罚具结书之时，法院才能在庭审阶段适用认罪认罚从宽制度的相应程序。可以说，量刑合意本身包含了开启协商性司法程序的效力内容，属于广义上的诉讼法律行为。

（一）量刑合意在从宽量刑制度中的适用

在实体从宽制度中，几乎没有量刑合意的适用空间。其一，实体从宽制度中出现的合意一般为认罪合意，只在案件事实和指控罪名上达成合意。由于法定职权主义的限制，控辩双方没有达成量刑合意的制度空间，也没有以量刑合意为合议判决之意思表示的可能。此时，法官处于审判阶段的中心地位，拥有对被追诉人在定罪量刑方面无可争议的裁判权。法官既无为合意判决之空间，亦无为合意判决之必要。其二，实体从宽制度适用的传统司法框架没有赋予当事人放弃审判程序的处分权。在实体从宽制度的从宽逻辑下，区分嫌疑人的主观恶性及犯罪性质才是从宽量刑的关键，能否经由量刑合意形成明确的刑罚预期对实体从宽制度并不重要。归根结底，传统的诉讼原则和诉讼构造决定了诉讼经济主义和便宜主义原则的适用空间有限，当事人和检察机关未被赋予一定的自主裁量权，而是被限缩在法定职权主义的制度框架内。

与之相反，在程序从宽制度中，基于提升诉讼效率、减轻诉累等方面现实因素的考虑，诉讼经济原则的价值地位被迅速提升，重视简易程序的处刑功能、扩大当事人的处分权限、增加便宜主义原则的适用空间等符合诉讼经济原则的司法架构被提出，赋予当事人和检察机关一定的程序性处分权，当事人可以在一定限度内对其诉讼权益进行自由处分，检察机关则可以在便宜主义原则下提升起诉裁量的灵活性。在此基础上，当事人与检察机关诉讼程序中的自主性得以加强。一方面，“诉讼程序参加人的这种角色变化，已经导致刑事诉讼程序的目的和用途的新变化”，“由此得出的结果是被全体诉讼参与人所接受的……即被告人通过协商而同意的刑罚能够更好地补偿罪责和为社会服务”。量刑合意在简化诉讼程序、增加当事人对判决结果的可接受度上完美契合了程序从宽的诉讼目的。另一方面，控辩双方在达成量刑合意时就具有以此合意内容请求法官为合意判决之意思表示，量刑合意这一诉讼行为被确定化、类型化，进而运作总合的量刑合意程序（也有学者称之为量刑协商机制）也随之愈发成熟，在司法实践中扮演愈发重要的制度角色。反观实体从宽及其背后代表的传统诉讼框架体系，则不存在量刑合意的效力问题。这也是以前在我国传统的司法框架体系内从未产生“量刑建议效力争论”问题的一个重要原因。换句话说，对量刑合意效力问题的讨论，只能在程序从宽的论域和制度体系内进行，在实体从宽制度之中没有探讨的可能和必要。

混合从宽制度虽然可以量刑合意，但其空间受到明显限制。一方面，混合从宽制度具有与程序从宽制度相一致的对诉讼效率和公平正义的认同和追求；但另一方面，混合从宽制度中保留的传统诉讼框架体系会使诉讼经济主义和便宜主义原则的制度空间受到压缩，在适用上受到限制，因此减损诉讼效率价值。此外，由于职权主义的强势地位，部分国家的协商性司法在程序上表现为检察机关单方面主导，量刑从宽的达成也主要表现为法定从宽模式。例如，在法国的庭前认罪答辩程序中，检察官在量刑从宽程序中处于支配地位，检察官提出量刑意见时无须与当事人进行事前讨论。囿于上述不同诉讼原则体系的杂糅并存，在混合从宽制度中，量刑合意的适用空间有限，在量刑合意的效力问题上不仅争议颇多，而且还表现出“法定法”与“现实法”内容各异的两面性。

（二）效力来源：关于合意行为效力的两种理论

就协商性司法量刑合意的效力来源问题，本文将在两种理论框架下进行论证。第一种理论为诉讼行为无效理论下的“无利益则无无效”说，第二种理论为法律行为效力理论中的“意思与规范结合”说。

第一种理论认为，现代刑事诉讼行为理论体系中，对诉讼行为的效力判断是比较重要的问题。对诉讼行为是否有效的判断属于一种价值评价，即在对刑事诉讼诸多价值之间利弊权衡的评价基础上，决定是否赋予该诉讼行为以预期效力。传统诉讼行为理论对诉讼行为的生效要件往往作出了繁琐复杂的规定，包括主体适格、意思表示适格、行为形式与内容适格等。因此，对诉讼行为生效的标准界定，还应从诉讼行为的无效层面予以把握。有学者认为，虽然有关诉讼行为无效的规定极为繁琐复杂，但“若从无效之基点——即其基础利益——再溯及刑事诉讼之理念而予以目的论的观察，当不难发现其中仍有统一之原理原则存在”。传统诉讼行为无效理论主张，对诉讼行为无效的认定应当遵从程序法定原则，唯有在刑事诉讼法典明确规定了诉讼行为无效的事由，符合该程序法规定的诉讼行为才构成诉讼行为无效，即“无明文则无无效”原则。但我国台湾地区有学者主张，在对诉讼行为无效问题的判定上，应采取实质性标准，“使其诉讼行为无效，必基于整个诉讼以及各诉讼主体而言有利益存在时，且在此利益范围内方认其诉讼行为无效并以此利益为其界限，超此范围则不认其无效”，即“无利益则无无效”原则。申言之，判定一项诉讼行为无效，“关键不在于它是否具备形式上的合法性，而是它是否导致重要的权利和利益受到任意的侵害，以及是否导致较为重要的程序价值受到了违反”。换句话说，确定诉讼行为是否有效，应当主要权衡该诉讼行为涉及的诸多相互冲突的利益，唯有当该行为被认定无效时利大于弊，才能最终确认其无效。

在刑事诉讼中，由于参与主体众多，不同主体的利益错综复杂且大小各异，加之利益也往往与诉讼价值、诉讼目的理论具有内在联系，与不同国家处理价值位序的主观选择也密不可分，因此，对利益问题进行全面比较确实困难。但是，“无利益则无无效”之理论揭示了诉讼行为效力背后的核心，即是否认定行为效力，本质上是一项有关利益的价值选择问题。如果将论域限定在合理的适用范围内，量刑合意也可以具有效力。我国台湾地区有学者认为，“当事人之协商合意，原则上拘束法院，其目的主要系为使协商有效的进行，透过此项机制的担保，使被告在现实可能的预测下积极参与协商”。事实证明，真正使那些诉讼原则和诉讼程序具有生命力的，恰恰是其背后蕴含的权利和利益。一方面，量刑合意具有效力对法官审判权的影响实际上比较有限。量刑合意的效力边界被限缩在“合理的适用范围内”，既不是对所有案件法院审判权的侵犯，也不是对法官个案中全部审判权的侵犯，仅仅拘束了法官的部分裁量权，使其在合意范围内作出合意判决。另一方面，量刑合意具有效力也可以为法官带来实益：不仅可以彰显当事人的程序主导地位，保障量刑预期，调动其参与协商的积极性，而且还能够大幅度简化程序，增加诉讼参与主体的刑罚可接受性，避免上诉等救济程序，从而提升诉讼效率，节约司法资源。反之，如果量刑合意不具备效力属性，它仅是一项可由法官自由裁量的柔性规定，那么这不仅无法保障当事人的量刑预期，挫败当事人参与协商的积极性，而且还容易引发上诉风险，加剧司法资源不必要的浪费，从而背离协商性司法的制度初衷。

第二种理论认为，对于法律行为而言，其效力依据来源于“行为意思与法律规范的结合，即法律行为之所以具有约束力，是由于法律规范的赋予，而法律规范赋予法律行为以约束力则是行为主体根据自己的意思自愿选择的结果”。事实上，何种因素能够作为法律行为效力的依据一直都是一个争论不休的话题，将行为意思作为形成拘束力依据的观点最早可以追溯至近代自然法理论，尤其是以意思自治原则为核心的私法领域。该理论认为，法律行为的效力本质上是一种约束力的体现，而这种约束力是主体根据其意思自由选择的结果，换句话说，拘束力是意思选择的当然结果，意思是法律行为拘束力产生的渊源。不过，行为意思约束理论混同了法律行为的形成与生效过程，并且法律行为有时还可能影响社会公共利益或者第三人。基于对公共利益的考虑和对第三人合理信赖的保护，主体意思并不总能成为法律行为的效力来源。在此意义上，法律行为是否具有拘束力在于法律规定的规范效力理论的提出。在规范效力理论看来，法律行为本质上是权利义务关系的有序确立，其内容以规范的形式表现，其效力只能由法律赋予，来源于法律规范的授权。不过，规范效力理论虽然能从外部解释法律行为的效力来源，却无法解释法律规范何以使某一行为成为法律行为并具有效力。有鉴于此，对于法律行为的效力依据问题应当结合意思与规范这两种因素进行考虑。其中，行为意思和法律规范在赋予法律行为效力的意义上并不等同：法律规范是法律行为的效力动力，法律行为具有效力的重要原因在于法律规范的赋予；而行为意思对法律行为的效力而言则具有间接性，由于意思的存在，才使得法律规范的效力能够通过法律纸面走向现实世界，作用于法律行为主体。

就合意的规范层面而言，“契约是否在法律上具有约束力在于法律的规定”。它的效力基础来源于法律规范的授权，即“一个行为是否有约束力要依据行为人是否已被授权为依据”。许多国家和地区也确实在规范层面赋予了量刑合意约束法官的效力。在美国辩诉交易中，“一旦法庭接受答辩协议，此类建议或要求对法庭有约束力”；在我国台湾地区适用协商程序，明确规定了控辩量刑合意具有限制法官量刑的效力；在西班牙适用刑事认罪答辩制度时，法官判处的刑罚也受到当事人合意的限制。除此之外，我国2018年修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》第201条也在规范层面赋予了量刑合意刚性的拘束效力，要求法官“一般应当”采纳检察机关指控的罪名和量刑建议。不仅如此，法官依据控辩双方达成的合意给予合意判决的做法在我国也是一项历史悠久的司法传统，只是习惯上将其归为息讼制度。在唐代，由于大量诉讼案件的堆积，倘若当事人请求欲在当事人之间做调解时，官府即允许双方当事人进行调解；在明清两代，官府不仅允许当事人撤回案件自行调节，甚至会主动命令当事人撤回起诉，以调解的方式解决，而不举行审判。这里“所谓息讼，并非谓于调解成立后，被告即可无罪释放，而是于调解成立之后，被告仍须服由于调解达成的合意的处罚。同时，由于调解达成合意的处罚，倘非死刑或者肉刑，审判官通常亦不反对”。

就合意的意思层面来说，控辩双方的意思表达往往是量刑合意诉讼行为产生效力的主观动因。在达成量刑合意的过程中，控辩双方存在两层意思表示。在合意协议的内容方面，控辩双方就定罪量刑和程序适用等实体和程序问题达成一致。这构成控辩双方的第一层意思表示，可以称为内容意思。就量刑合意的行为效力方面，控辩双方希冀法官在对该合意进行司法审查的基础上，在该合意内容的幅度内进行判决。这构成控辩双方的第二层意思表示，可以称为生效意思。显而易见，两个层面的意思表示缺一不可：内容意思是生效意思产生的基础，而生效意思则是内容意思的实现目的，是赋予量刑合意行为成立和生效的必要条件。

（三）效力状态：法官对合意效力的合法性评价

实践中，无论是普通法系国家还是大陆法系国家，在适用协商性司法的过程中基本都确立了对审前控辩双方达成的量刑合意进行司法审查的制度。其中，司法审查的主要内容之一就是法官对量刑合意的效力状态进行确认，确认的方式就是法官对量刑合意行为进行价值层面的合法性评价。

首先，判断效力状态的方式在于法官对量刑合意行为进行合法性审查。就诉讼行为理论而言，大陆法系国家提出了“无明文则无无效”原则，即“仅当《刑事诉讼法典》明文规定了诉讼行为无效的情况，不遵守程序法方成为无效事由”。判断协商性司法中量刑合意行为的效力状态，需要由法院对该法律行为是否有效进行价值层面的确认，着眼于该项行为是否符合法律规定，是否能够取得法律规范中所认可的效力。对量刑合意行为效力确认的过程，本身是对该行为是否能够构成诉讼行为的一个判断，其所解决的实际上是关于行为的合法性问题，“违反法律的强制性、基础性规范的，法律将不承认其效力”。

其次，法官对合意效力作出的合法性评价是程序性的。一方面，法官难以通过直接言词原则等证据规则的适用形成独立心证，而只能通过书面阅卷和讯问当事人的方式获得合意事实。通过审检“认知合致”的方式避免司法误判的诉讼构造被控辩合意解构，法官难以实现实质审查。另一方面，法官对量刑合意行为进行的合法性评价，其审查重点主要局限于量刑合意行为成立的形式要件。有关量刑合意过程中的妥当性与合理性等实质性问题，法官无权自主裁量，不能对其妥当性和合理性问题作出干预。

最后，经过法官对合意效力状态的判断，确认其符合合法性评价时，量刑合意始产生拘束效力。一方面，刑事诉讼属于公法领域，刑事诉讼行为的效力状态唯有通过法院予以确认，不具私人推测的空间。换句话说，对于诉讼行为的效力状态的认定，必须由法官对其是否有效作出判断。另一方面，量刑合意行为不只是一项普通的诉讼行为，在该合意内容中，包含了控辩双方对程序和实体等内容的处分意思，涉及对公民人身权利和财产权利方面的剥夺。对于涉及公民人身权和财产权内容的处分，属于法官保留原则中的“特定事项”，非经法官审查许可不得行使。

四、实践透视：对认罪认罚量刑合意效力问题的反思与建议

在理论上厘清量刑从宽制度的模式划分与量刑合意的效力之后，我们可以根据前面的理论框架深入思考和反思我国认罪认罚从宽制度之中的量刑合意的效力问题。

（一）认罪认罚从宽制度属性反思：混合从宽制度模式及其局限

对认罪认罚从宽制度属性的探讨既是划分我国从宽制度模式的基础，也是讨论量刑合意效力问题的前提。学界对认罪认罚从宽制度的属性问题多有讨论，理论界一般认为，认罪认罚从宽制度是一项集成性质的从宽制度，“认罪认罚既是实体制度，又是程序制度，是集实体规范与程序规则于一体的综合性法律制度”，该制度兼具“程序价值和实体价值”。这是对认罪认罚从宽制度最为经典的性质概括。不过，随着对认罪认罚从宽制度更为深入的研究，仅仅将认罪认罚从宽制度定位为实体与程序集成性的综合制度，并不能解释全部问题，尤其是有关认罪认罚的属性问题。

应当说，认罪认罚既是从宽量刑的起点，也是判定认罪认罚从宽属性的关键。我们认为，认罪认罚是一种程序法意义上的量性从宽情节，独立于实体量刑。一方面，认罪认罚并未纳入刑法体系中。认罪认罚从宽制度中的实体从宽并没有直接的实体法依据，仅仅是“比附《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》对自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿被害人、取得被害人谅解、达成刑事和解等从宽规定”进行处理。将认罪认罚视为实体从宽情节的观点，没有实体法层面的支撑，况且将认罪认罚纳入实体法中，还会与实体法旧有从宽位序中的“自首、坦白”等实体情节在内涵上有所交叉，形成内容上的竞合关系，这不仅会影响认罪认罚之独立性，而且还会造成对被追诉人在该情节上的重复性评价，影响制度效果。另一方面，认罪认罚具有独特的程序从宽属性。其一，认罪认罚包含了当事人对自身诉讼权利的部分放弃。认罪认罚具有放弃辩护权利的意思表示：当事人不仅承认指控的犯罪事实，即表示不再对其行为辩解是否构成犯罪事实，或者即使辩解其行为不构成犯罪但表示接受司法机关罪名认定的意见，实质上是放弃了对案件定罪发表辩护的权利；认罚也是在“真诚悔罪”的基础上“愿意接受处罚”，表明当事人在量刑问题上不再行使辩护权。其二，在可以适用简化程序的认罪认罚案件中，认罪认罚也包含了当事人对诉讼程序的处分：对包含对质权等普通程序适用权利的放弃，转而同意适用速裁程序、简易程序等简化程序。显然，认罪认罚的上述内涵并不能被实体法所涵盖。

不仅如此，基于对现实性问题的回应，完善认罪认罚从宽制度改革从一开始就被打上了追求诉讼效率、完善司法资源配置的制度烙印。从认罪认罚从宽制度的法律进程上看，认罪认罚从宽制度肇始于2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）。该《决定》中首次提出“完善刑事诉讼认罪认罚从宽制度”。同年，全国人大常委会通过授权在北京、南京、上海等18个城市地区开展刑事案件速裁程序试点工作，“速裁程序试点的主要内容是对事实清楚、证据充分，被告人自愿认罪……的案件，进一步简化刑事诉讼程序”，缩短审限、提升效率的改革目的不言自明。2014年我国人民法院刑事案件一审收案数突破百万，而“入额法官人数从改革前的21万人下降到12万人”，案源的爆炸式增长叠加员额制试点改革，加剧了诉讼过程中“案多人少”的矛盾。这既是构成民事小额诉讼程序和刑事速裁程序改革的直接诱因，也是认罪认罚从宽制度兴起的逻辑背景。 “落实认罪认罚从宽政策，以节约司法资源，提高司法效率”，该观点或许能够表明认罪认罚从宽制度的设计初衷。

虽然从认罪认罚性质、从宽逻辑和从宽制度目的层面考察，认罪认罚从宽制度符合程序从宽的制度属性，但是在从宽的适用原则方面，我国认罪认罚从宽制度依旧沿用了传统诉讼体系框架下的诉讼原则。“两高三部”于2019年联合下发的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）不仅明确指出要适用罪责刑相适应、证据裁判和公检法三机关配合制约等原则，而且没有放松对于认罪认罚从宽案件在追求事实、查明真相和职权法定方面的要求。在此基础上，《指导原则》还要求司法机关在把握“认罚”的过程中重点考察“犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现”，并“根据犯罪的具体情况，区分案件性质、情节和社会危害程度”，为认罪认罚制度增添了不少实体从宽的属性特征。

不难看出，无论是体系设计还是制度完善方面，我国认罪认罚从宽都表达出两种制度性倾向。一方面，倾向于从实体层面规制量刑规范化，进而追求量刑法定、从宽有据的制度目的。不过，对于量刑的规范化不止实体法，程序法也可以就此进行规制。域外部分国家刑事诉讼法典中就有明确限定量刑幅度的条文。倾向实体层面处理量刑规范化，本质上还是我国“重实体、轻程序”理念的体现。另一方面，认罪认罚从宽制度在设计上倾向将提升诉讼效率的价值追求融入传统规范法范式的诉讼框架中，以传统司法原则统领、限制和规范认罪认罚从宽制度对诉讼效率的追求。然而，作为一个新兴的制度形式和程序体系，协商性司法与传统的诉讼框架在诸多方面有所差异，采用规范法范式下的法定主义诉讼原则对协商性司法进行规制，就会诱发不同司法范式在价值取向上的矛盾甚至冲突。在我国，因由职权主义与国家法定主义的强势地位，协商性司法中的效率价值往往不彰，提升受限。具体而言，认罪认罚从宽制度的适用会使部分案件的审判程序和期限大幅缩短，从某种程度上的确可以缩短办案期限，但在传统诉讼原则框架下，法官仍需对该类案件进行实质性审查，肩负追求真相、达至“证据确实、充分”的证明标准，同时还要承担司法责任制与绩效考核的压力，加之适用认罪认罚从宽制度必然在规范层面需要额外制作大量的诉讼文书，如此大量且带有刚性约束力的规范不仅增加司法机关的工作量，而且还会不自觉地侵蚀诉讼经济和便宜主义的适用空间。有学者的实证研究也证实了这一点，“庭审进程的加快，是以加大检察官、法官的工作量为代价的”。

（二）认罪认罚合意效力困境之成因

实际上，造成量刑合意效力在实现过程存在困境的原因是多方面的。一方面，我国采用了传统的诉讼框架体系对协商性司法进行规制，忽视了程序从宽制度特有的诉讼目的与制度论域。传统诉讼框架体系中处于强势地位的国家法定主义和传统的诉讼文化理念使得认罪认罚从宽制度中的诉讼经济和便宜主义受到一定的限制，并最终形成了混合从宽的制度模式。该模式承载着提升诉讼效率、保障被追诉人权利、追求事实真相等多重制度目的，而受传统诉讼架构与协商性司法逻辑的多重影响，体系内部龃龉并辔，量刑合意的适用空间受到较大影响。而由此引发的协商性司法在论域认知上的混乱和制度适用上的混同，远非立法层面赋予量刑合意之刚性效力所能澄清，反而会带来更大范围、更加尖锐的争论。另一方面，检法机关在实践中通过非正式的沟通机制规避合意效力的问题并非我国独有，法国庭前认罪程序适用中的检法事前沟通机制、德国自白协商制度中非正式协商的存在也恰恰说明，职权主义下的混合从宽制度本身无法处理量刑合意的效力问题，实践中只能通过一定的“技术性手段”予以规避。

在我国司法实践中，基于司法考核等方面的因素，检察院和法院甚至更加依赖这种“技术性手段”的运用。一方面，许多检察机关将量刑建议采纳率纳入认罪认罚案件绩效考核，部分地区还专门出台了强化量刑监督的实效保护机制，将量刑建议的采纳率“作为自身履行法律监督职能的标志和业绩”，检察机关须要面临来自“上命下从”的科层制压力。另一方面，法院在实践中对避免上诉审、快速处理案件、兼顾各方诉讼利益、维护法官审判权益等方面有着强烈的现实需求。目前能够缓解检法两者压力的方式和现实路径往往在于检法“私下”建立的沟通渠道，其本质是通过采用会商沟通的方式对量刑合意“一般应当”的效力进行规避的技术性手段，是实务层面绩效考核压力与理念层面价值冲突之下的折中产物。长期而言，这种做法不利于我国认罪认罚从宽制度的良性发展。

（三）对认罪认罚量刑合意的反思与建议

对某一项制度的选择和接受，实质上会受到特定地域在历史、文化、社会环境、法律理念和意识形态等各种因素的影响与制约，想要彻底改变某一制度的模式样态其实很难，更遑论实际上也不存在完美的制度模式。因此，对我国认罪认罚量刑合意效力问题的反思，重点在于如何使量刑合意发挥其应有的程序功能，回归认罪认罚从宽制度合理的诉讼形态。有鉴于此，我们提出以下建议或思路。

一方面，需要正视检法两家的制约关系。从理论上讲，检察机关与犯罪嫌疑人、被告人达成量刑合意的拘束力不是审判权行使的障碍。任何权力的行使，尤其是涉及对公民人身、财产权益方面的处分干预，都应当纳入司法的审查监管范围。2022年我国认罪认罚从宽制度检察环节适用率已超过90%，检察官在个案中的主导地位与日俱增。如果没有来自法官的外部司法审查，检察官则很容易在内部绩效考核与外部案源压力的迫使下走上权力滥用的歧途，进而形成冤错案件，降低我国司法权威与公信力。法院作为社会公平正义的最后底线，是独立的司法主体，在量刑合意明显不当时完全可以提出不同于前者的量刑意见。实践中，尽管我国认罪认罚量刑建议采纳率高达98.3%，但是这一数据背后实际上包含着较为复杂的影响因素，除了上文提及的检法“私下沟通机制”外，最高人民检察院大力推进的量刑建议精准化改革，检察机关对量刑指南的重视与学习，以及大数据量刑辅助系统的应用都是不可忽视的因素。即便如此，如此高的量刑采纳率也依然能够折射出检法之间配合有余、制约不足的风险。这一风险的规避，有赖于法院对量刑合意严格的司法审查。

另一方面，应当重视量刑合意中的当事人权益，实现量刑合意效力问题由规范性向合理性方向发展。目前，理论界对于量刑合意效力问题大都是从检法两家的权力分配角度进行探讨，进而采取规范化的研究范式来对量刑合意问题提出建议。尽管这样的研究思路具有一定合理性，但是这种研究视角往往会使当事人成为“被忽视的第三方”。这与赋予量刑合意以拘束力的初衷实际上是相悖的。2018年修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》第201条赋予检察机关量刑建议“一般应当”的效力，旨在“通过这种方式，有利于鼓励犯罪嫌疑人认罪认罚”。由此可见，赋予量刑合意“一般应当”拘束法院的效力，其意义不仅有利于认罪认罚从宽制度的运行，进而提升诉讼效率，而且还能够增进当事人的诉讼参与，提升其诉讼主体地位，进而维持控辩双方的平衡。实践中，与量刑建议日益规范化的趋势相比，对控辩双方力量平等发展的要求更显急迫。一方面，保障当事人自愿认罪认罚的机制不足。立法尚未赋予当事人沉默权，而是要求当事人“应当如实回答”公安、司法机关的讯问，且就同步录音录像能否作为证明当事人自愿性的证据尚存争议。另一方面，尽管实践中值班律师参与认罪认罚案件的比例高达93%，绝大多数认罪认罚案件中被追诉人的权益需要依靠值班律师加以保障，但是实务中值班律师参与认罪认罚案件过程的“门面化”现象已经引起部分学者的重视，值班律师能否妥善保障被追诉人的诉讼权益尚待观察。长远来看，要实现认罪认罚从宽制度更深层次的完善与发展，提升当事人诉讼地位和实现诉辩关系均衡化是其必由之路。

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华中科技大学学报

（社会科学版）

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